Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 57, septiembre-diciembre de 2021, pp. 23-32
3. El ordenamiento jurídico español debe tutelar
los derechos de los “niños invisibles” a inscribir su
nacimiento y a adquirir una nacionalidad
3.1. Bases jurídicas esenciales
Los “niños invisibles” son apátridas al no obtener “en origen” ni la nacionalidad del país de la
madre ni la del país de nacimiento. Estos niños apátridas residen en España y se encuentran bajo
su jurisdicción. Por consiguiente, las autoridades españolas deberán encontrar una respuesta a las
solicitudes de estos niños sobre la inscripción de su nacimiento y la adquisición de una nacionalidad, sobre todo atendiendo a la situación de vulneración de derechos fundamentales de niños (el
derecho a la identidad y a la nacionalidad, pero también el acceso a la educación y a la asistencia
sanitaria).
Esta respuesta deberá fundamentarse en dos bases jurídicas esenciales.
En primer lugar, y como hemos visto, el artículo 7 de la CDN establece el derecho de todo niño a
ser inscrito después de su nacimiento y el derecho a adquirir una nacionalidad. Estos derechos se
garantizan con la obligación específica, impuesta a los Estados parte de la CDN, de velar por que
sean respetados “sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”. Por tanto, los Estados parte deben actuar para evitar la apatridia infantil. Quedan obligados a una acción positiva,
como ha establecido en diversas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas,
sentencia de 12 de mayo de 2020, Sudita Keita c. Hungría – 42321/15), —y que no sería excusable
tampoco bajo el argumento de que otros Estados no estarían cumpliendo esa misma obligación
del artículo 7.2—.
La CDN constituye una norma de derecho internacional público que, de conformidad con el artículo
96 de la Constitución, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y es directamente aplicable
en España. Por su rango en el sistema de fuentes, así como por lo establecido en el artículo 10.2
de la Constitución, la legislación en materia de acceso a la nacionalidad deberá ser interpretada
de conformidad con el mencionado artículo 7 de la CDN.
En segundo lugar, deberá aplicarse el principio del “interés superior del menor”. Este principio
está consagrado en el artículo 3 de la CDN y el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor. Estas normas exigen que, en cualquier decisión que deba
adoptar una autoridad en relación con el menor, su interés superior constituirá una “consideración
primordial”.
Es relevante destacar que el Tribunal Supremo ha declarado que el principio del interés superior del menor constituye un concepto jurídico indeterminado que el legislador introduce “para
ampliar los márgenes de la ponderación judicial” (sentencia del Tribunal Supremo n.º 835/2013 de
6 de febrero) y que se trata del “criterio que debe presidir la decisión” cuando esta se refiere a un
menor (sentencia del Tribunal Supremo n.º 16/2016 de 1 de febrero).
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